破产重组：跨境收购破产企业涉及的美国破产法程序
破产重组：跨境收购破产企业涉及的美国破产法程序
作者：蔡军律师 北京国澜律师事务所
蔡军律师
微信：lawyerjjc
---------------------------------------
在美国，投资者可以对《美国破产法》第七章和第十一章破产程序下的困境资产进行收购，也可以根据《美国破产法》第三章363条款购买资产。第七章属于破产清算程序，第十一章属于破产重整程序，第363条则属于直接出售破产企业资产以达到重整目的。多数情况下，企业继续运营的价值远高于企业直接进行破产清算的价值，因此多数企业会选择按照第十一章程序申请破产保护进入重整程序，破产企业可以自行选择融资或者是根据第363条出售资产。投资者可以通过上述不同的情形进行收购。
1. 《美国破产法》第七章
《美国破产法》第七章规定的是破产清算程序，一旦进入该程序，企业必须停止全部业务。破产财产原则上包括所有提出清算申请破产时的全部财产，由破产受托人对破产财产接收和清算，之后采取移交或者出售等方式用于清偿债务。
2. 《美国破产法》第十一章
《美国破产法》第十一章规定的是破产企业重整程序，要求破产企业提出重整计划，在该重整计划下进行偿还债务，对于偿还的形式包括现金、本票或者重整公司的股权等。例如，美国赛康科技企业（Satcon Technology Corporation）及其六家子企业就是根据《美国破产法》第十一章向特拉华州破产法院提交自愿破产申请，该企业旨在进行重整，并优化资产负债表及资本结构。再例如，美国服装零售商American Apparel公司根据第十一章向破产法院申请了破产保护。
1) 破产保护的效果
破产企业按照第十一章程序提出破产申请后，破产企业需提交负债清单以及财务状况报告。受理法院将通知债权人破产企业已申请破产，会给予债权人一定的申报债权期，债权人在此期间内向破产法院提交相关债权证明材料。在第十一章下，会产生相应的“破产保护”，主要目的是给予破产企业时间重整其业务或者资本结构，在此期间企业仍然可以继续经营。该时期临时禁止债权人行使债权以及对破产企业的法律诉讼，破产企业也可以免除相关义务，这些义务包括终止或修订不盈利的合同、从其账簿和记录中剔除无担保债务等。该破产保护通常在破产法院批准重整计划后而终止。
2) 重整计划的提交和披露
在重整程序启动之后的120天内，只有债务人才能提出重整计划。如果债务人在此期间提出了重整计划，在重整程序启动之后的180天内，当债务人寻求债权人批准该计划时，债权人不得另行提出重整计划。应债务人的要求，破产法院有权延长上述期限。同时，破产企业必须提交一份披露报告，对重整计划的所有条款进行说明，并且报告破产企业的过往财务和财务状况。如果破产企业未在排他期内提交重整计划和披露报告，将有可能由其他相关利益方提交其自身的重整计划和披露报告。需要指出的是，债务人可以在重整程序启动之前就制定重整计划，并与债权人就该计划进行谈判，以寻求债权人的批准。这就是所谓“预重整计划”（prepackaged plan）。这会减少重整程序所耗时间，从而降低破产带来的各种风险。
3) 重整计划的批准
重整计划需要获得债权人的批准。上述批准以分类表决的方式进行。如果某类债权中有过半数的债权人同意重整计划，并且其所代表的债权额超过该类债权总额的2/3，就视为该类债权人批准了该计划。重整计划获得债权人的批准后，还需要获得破产法院的批准。即使重整计划获得了各类债权人的批准，如果该计划不能满足最大利益、可行性等标准的要求，破产法院也有权不批准该计划。所谓最大利益标准要求，对重整计划持反对意见的债权人从重整中所能获得的分配额，至少不低于其在清算中所能获得的分配额。所谓可行性标准要求，债务人有能力完成重整计划，而不是在批准该计划之后企业仍然可能被清算或者需要进一步重整。另外，即使重整计划没有获得各类债权人的批准，破产法院也有权批准该重整计划，如果破产法院认为该计划对持反对意见且权利受到削弱的债权人没有不公平的差别待遇，并且是公平和公正的。重整计划主要是与相关利益方谈判的结果，经过批准开始生效后，重整企业必须按照该重整计划偿付债权人。
3. 《美国破产法》第363条
1） 出售重整模式
美国破产法的第363条是关于授权债务人使用、出售或出租破产财团财产的规定。实践中，困境企业引用第363条出售资产提交并实施重整计划，形成有别于破产法第十一章破产重整的出售重整模式。它允许困境企业出售或租赁其资产，该资产不仅包括有形资产例如存货、设备、不动产、固定设备等，还包括无形资产例如股票、租赁权、抵押、贷款组合、知识产权等。具体来说，在困境企业正常经营范围内的出售困境资产，只需要受到破产法院和债权人的一般性监控；但是，困境企业在正常经营范围外出售困境资产，则需要经过更加严格的程序，受到债权人和破产法院的严格审查。由于在第十一章重整程序中，债务人被自动授权作为占有债务人来管理企业。因此，除非破产法院有相反的命令，否则，无需破产法院批准，债务人有权在企业正常经营的范围内使用、出售或者出租财产。
上述规定为投资者收购困境企业资产提供了更加快捷、简便的收购程序，具有将困境资产的价值最大化以及节省时间成本等优势。因此，很多困境企业选择引用第363条程序出售其大量资产达到重整的目的。金融危机时，包括雷曼兄弟、克莱斯勒和通用在内的很多美国企业选择地363条程序申请破产保护，出售其困境资产。
例如，2009年5月1日，美国汽车企业克莱斯勒公司（Chrysler）按照美国破产法第11章向纽约南区破产法院申请破产保护。为支持其破产重整，美国财政部通过不良资产救助计划（TARP）与加拿大出口发展公司（Export Development Canada，简称EDC）共同出资70亿美元设立了一个壳公司即新克莱斯勒公司，用于资产的收购和债务的承担。克莱斯勒公司根据美国破产法第363条，申请将原克莱斯勒公司包括工厂、商标、某些零售商以及营销网络等在内的所有营运资产打包出售给新克莱斯勒公司，新克莱斯勒公司向原克莱斯勒公司支付 20亿美元，同时支付美国汽车工人联合会（United Auto Workers，简称UAW）46亿美元和55%的新公司股权，以换取美国汽车工人联合会免除对原克莱斯勒公司100亿美元的债权。值得注意的是，汽车工人联合会的债权是无担保债权。之后，原克莱斯勒公司将得到的20亿美元分配给印第安纳州警察养老信托基金（Indiana State PolicePension Trust）与大约50家银行和对冲基金等高级有担保债权人以清偿其69亿债权。交易结束后，新克莱斯勒公司的股权结构是：提供资金援助的美国财政部、加拿大出口发展公司、提供管理经验和销售平台的菲亚特公司以及美国汽车工人联合会分别占有8%、2%、20%和55%的股权。依据美国破产法第363 条（f）的规定，新克莱斯勒公司只需要承担对美国汽车工人联合会的特殊义务，而对原克莱斯勒公司所负的其他债务则不再承担，大大减轻了沉重的债务负担，成功实施了破产重整。
再例如，2009年6月1日，美国汽车企业通用汽车公司（GE Motor）与其他三个国内子公司按照美国破产法第11章向纽约南区破产法院申请破产保护，同时提出了根据破产法第363条进行资产出售的申请。在该项计划下，原通用公司将其全球资产的大部分都出售给全新的更具有竞争力的新通用公司，实现了短时间内复兴企业的目标。交易结束后，新通用公司的股权结构是，美国财政部拥有新通用公司的60.8%的普通股和21亿的新通用公司A类优先股，加拿大出口发展公司（Export Development Canada，简称EDC）获得11.7%的普通股和4亿美元的新通用公司A类优先股，为偿付原通用公司退休工人利益而组建的自愿员工受益人协会基金（VEBA）获得17.5%的普通股、65亿美元的A类优先股和购买额外的新通用公司2.5%的普通股的权证。同时，原通用公司将所有的特定合同转让给新通用公司，包括与美国汽车工人联合会（United Auto Workers，简称UAW）的修改后的集体合同。在上述出售交易完成后，原通用公司根据第十一章提交破产重整计划，将原通用公司的剩余资产以及原通用公司取得的10-12%的新通用公司的普通股在无担保债权人之间进行分配，原通用公司申请破产保护前的无担保债权人（包括270亿的债券持有者和其特许经营合同被中止后的中间商）将享有新通用公司支付给原通用公司的普通股。2010年12月8日，原通用公司提交了其修改后的重整计划。2011年3月29日，破产法院通过了原通用公司的重整计划。2010年11月18日，新通用公司上市，成为美国历史上规模最大的IPO，募集到231亿美元的资金。
2） 出售重整模式的限制
美国破产法与判例法对引用第363条出售重整模式具有明确的限制。美国破产法第363条规定，债务人有权在企业正常经营范围内出售财产，而如果在企业正常经营范围外的出售，则需要经过破产法院的批准，批准需要经过通知和听证程序。关于如何界定正常经营范围，美国判例法确定了横向标准和纵向标准。所谓纵向标准是，破产法院关注具体的特定交易，审查该交易是否属于利益相关者期待债务人在其正常经营中所作出的交易。所谓横向标准是，破产法院通过比较债务人企业和同行业企业，从而判断是否属于正常经营范围。关于正常经营范围外的出售是否应当批准，美国判例法确定了三个标准。破产法院认为，第十一章债务人不能借助适用第363条（b）来在重整计划外出售资产，从而绕过在重整计划确认过程中的债权人保护，因此，决定在重整计划外的企业正常经营范围外的出售能否被批准的三个标准是：（1）是否提出的交易构成困境企业财产的使用、出售或出租；（2）提出该交易的商业理由是否充足；（3）交易是否违背或者与第十一章规定相矛盾。
美国破产法学界认为，通用汽车公司破产案和克莱斯勒汽车公司破产案中根据第363条将所有资产出售给新公司，实质上规避了美国破产法第十一章重整模式，突破了判例法对第363条出售重整模式的规制，给破产重整程序带来危害。这种危害具体表现在两个方面。第一，在缺乏市场化的出售价格以及有效评估的情况下，如果第363条资产出售的购买方同时是债权人时，有可能会造成分配的不公平。第二，在资产的购买方选择性地承担原破产企业债务的情况下，第363条出售重整模式造成对破产法优先权顺序的规避。例如，在克莱斯勒公司的破产程序中，新克莱斯勒公司支付20亿美元用于在担保债权人之间进行分配，新克莱斯勒公司承担退休工人的100亿劳动债权，向其承诺支付46亿美元的债券与55%的新克莱斯勒公司的股票，上述交易使担保债权人的清偿率为29%，但无担保的退休债权的清偿率达到了50%，从而规避了破产法对优先权顺序的规定。
3） 我国出售重整模式的立法与实践
与美国破产法第363条程序下出售重整模式类似，我国企业破产法的规定不仅存在允许出售重整的空间，而且管理人可以在债权人会议召开之前就以转让困境企业全部营业的方式实施出售重整，前提是经过破产法院的许可。我国《企业破产法》第二十五条第1款第（三）项规定，管理人和自行管理财产的债务人有权“管理和处分债务人的财产”。我国《企业破产法》第六十九条第1款规定，管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会，第（三）项为“实施全部库存或者营业的转让”。
我国司法实践中已经出现出售重整的案例。例如，在浙江直立汽配有限公司破产案中，采取“生产性资产+主营业务+人员+债权债务”的营业转让模式，通过引进战略投资人并新设公司的方式整体收购浙江直立汽配有限公司主营业务所涉及的资产，包括土地、厂房、机器设备、存货等，以及与主营业务相关的应收账款，并负责承接公司相关员工，最终顺利实施了重整方案，重整目标得以实现，公司主营业务重获新生，最大程度地维护了债权人的利益。
（未完待续）
---------------------------------------
声明：本文仅用于交流信息，并不构成法律意见或保证，是否适合个案请咨询本所专业律师。若需要咨询或者法律意见，请通过邮箱guolanlawyer@126.com联系本所。若转载请务必注明作者和出处。
北京国澜律师事务所坚持专业化、精细化和国际化，携手遍布全球的外国合作律所，专注建设工程、房地产、基础设施、境外投资、外商投资、收购重组、不良资产处置、重大复杂诉讼与仲裁等领域，为您提供高质量法律服务。
主任：蔡军律师（国际破产协会会员，国际商会贸易与投资政策委员会会员，全国律协公司法委员会委员，北京律协国有资产法律专委会副主任，北京外国语大学大学法学院兼职导师）
北京国澜律师事务所
Beijing Guolan Law Firm
微信公号：国澜律师