破产重组：如何利用美国破产法第363条程序收购破产企业
破产重组：如何利用美国破产法第363条程序收购破产企业
破产重组：如何利用美国破产法第363条程序收购破产企业
作者：蔡军律师 北京国澜律师事务所
蔡军律师
微信：lawyerjjc
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一、 美国破产法第363条程序下收购困境资产
在美国，困境企业经常选择引用美国破产法第363条程序出售其困境资产改善财务困境，甚至实现破产重整。例如，2008年9月15日，资产规模达到6910亿美元的雷曼兄弟控股公司（Lehman Brothers Holdings）申请破产保护，英国巴克莱银行（Barclays）以2.5亿美元的“火灾物品拍卖价”收购了该公司的北美投资银行和资本市场业务（其中包括1万多名经验丰富的工作人员和人力资本在内），另外巴克莱银行还以约15亿美元的价格收购了包括雷曼兄弟公司的纽约总部和位于新泽西的两大数据中心和其他部分资产在内的不动产。同时，雷曼兄弟控股公司旗下的一些子公司，例如资产管理企业纽伯格•伯曼公司(Neuberger-Berman)等，被出售给其他投资人进行经营。
目前，有的中国企业利用美国破产法第363条程序成功进行了收购。例如，2013年11月，美国豪华插电式混合动力跑车制造商菲斯克汽车公司（Fisker Automotive）申请破产。经过3天19轮的竞标，中国最大汽车零部件制造商万向集团在竞拍中胜出，以1.492亿美元的竞价，击败菲斯克长期投资者香港李泽楷旗下的混合动力技术控股有限公司（Hybrid Tech Holdings LLC），获得了美国Fisker汽车公司的困境资产。
再例如，2011年8月，德国消防及救援车辆企业齐格勒公司（ Albert Ziegler Group)的母公司Albert ZieglerGmbH & Co.KG（“金根总部”）申请破产，德国破产法院指定破产管理人。经债权人委员会委托破产管理人面向全球公开出售困境资产。11月8日，中国国际海运集装箱（集团）股份有限公司（中集集团）的全资子公司CIMC ZieglerGmbH（以下简称“CIMC Ziegler”）斥资约5500万欧元（折合人民币约4.56亿元）。收购金根总部的相关资产及部分负债，以及金根总部所直接持有的德国境内和境外共9家子公司股份和权益。收购对价将由中集集团以自有资金及/或并购融资贷款支付。2015年，齐格勒公司在中国市场创新获订单创纪录地超过100台。
二、 美国破产法第363条程序的优势
1. 出售困境资产的时间比较快捷
困境企业提出申请后，按照美国破产法第363条程序，困境企业可以迅速有效地出售其资产，而购买资产的完成时间也从几天到几个月不等，主要取决于潜在购买方的数量以及相关利益人是否提出反对。即使困境资产的规模非常庞大也是如此。在美国破产法第十一章程序下，重整计划中的收购需要经过每一组债权人的投票。而在美国破产法第363条程序下，困境企业的资产收购没有需要债权人会议分组表决的条款，所以实行起来更加快捷。这样既节省了收购方的时间和经济成本，也将破产企业资产的价值最大化，有利于保护债权人利益。例如，按照美国破产法第363条程序，原克莱斯勒汽车公司出售资产只用了42天，原通用汽车公司出售其资产只用了40天。
2. 收购资产不带任何担保和权益主张
非破产程序的收购中，收购方有可能会需要继承收购资产形成的全部或部分责任。而美国破产法第363条程序下收购破产企业资产，不会受到任何担保和权益主张的影响，不受他人权益和优先权的约束。
3. 收购资产无需取得多数股东同意
非破产程序收购下，大多数企业出售资产都会涉及到取得多数股东同意或放弃优先收购权的问题。而在美国破产法第363条程序下，并没有要求在此条款下出售资产需要取得多数股东的同意，即使关于重大资产的转让在企业内部另有规定，那么在此破产程序下也不再具有实际效力。但是，收购方需要注意的是破产企业的知识产权（商标、专利等）的转让、许可以及使用是否需要第三方的签字或合同签署方的同意等特殊规定。
4. 出售资产无需共有权人同意
在一定情况下，美国破产法第363条程序的出售资产无需在交易前取得共有权人的同意，即可允许困境企业出售与他方的共有财产，帮助收购方节省了时间成本，有利于维护交易的稳定性。
5. 收购方可以选择有利的合同承继
虽然已进入破产程序，此时困境企业仍然可能存在尚未履行完毕的合同或者尚在有效期内的租约。在美国破产法第363条程序下，无论破产申请前的合同条款中是否规定了禁止转让或者可以根据困境企业的财务状况而终止合同的条款，困境企业都可以选择将合同的相关权利用于转让，或者选择有利的合同或者租约予以承继，对于不利或者不愿接受的合同使其转入破产财产，而无需承担不利的合同责任。例如，2012年10月16日，美国电池生产商A123系统公司（A123 Systems）申请破产。A123系统公司将其包括汽车业务、电网业务和其他商业业务等在内的主要资产出售给中国企业万向集团。为了避免潜在的国家安全问题，该交易剔除了包括军工合同在内的所有政府合同。A123系统公司将这些业务剥离出售给了另外一家美国买方。当然并不是所有合同都可以作为资产出售，收购方需注意《美国破产法》第365条（c）项下的特殊规定。
6. 已完成的收购交易不可通过上诉撤销或修改
在美国破产法第363条程序下，准予出售资产的批准令不能通过上诉来撤销或修改，除非是上诉方在上诉过程中成功地使法院冻结了该出售，或买方为恶意收购。对于该类上诉也是有相应的限制，需在发出交易批准令的十日内提交并缴纳一定的诉讼保证金。以上情况有效地防止了收购方因他方通过上诉来取消该交易，避免了对该交易产生实质性的影响，有利于维护收购交易的稳定性。
7. 灵活选择目标资产
在美国破产法第363条程序下，破产企业可以单独出售个别资产也可以出售实质性资产，将有利于破产企业更好的选择。收购方因此可以灵活选择目标资产。
三、 美国破产法第363条程序的劣势
1. 竞标失败风险
通过各方的谈判后，由于大多数破产企业选择竞拍程序，倾向是否有更佳的竞标形式，所以收购方并不见得一定能够成功取得该标的，可能会损失一定的时间和经济成本。这通常会让收购方有所顾虑。
2. 隐私保护
在2005年美国《防止破产滥用及消费者保护法》中，增加了限制购买自然人识别资料（如客户名单等）的规定，要求双方在交易中考虑保护隐私的问题。第363条（b）项也规定了关于个人身份信息的要求。
3. 程序透明
破产程序本身来说是相对透明的，困境企业向破产法院申请破产所提交的文件以及交易的条款是公开的，参与方不仅仅包括困境企业本身还包括债权人、抵押人等相关利益方。因此，这对于有关企业来说会有一定的顾虑。
四、 美国破产法第363条程序的收购步骤
1. 有意向的收购方可以在困境企业濒临破产时就与其开始谈判资产收购事项，困境企业通常会选择出价最高的潜在收购方签订收购协议，该潜在收购方即称之为假马竞标人（Stalking Horse）。该协议需要破产法院进行批准，批准时间平均在40天左右。
2. 困境企业在与假马竞标人达成收购协议后，需要首先向破产法院提交申请，要求批准假马竞标人和其签订的收购协议，以及可以要求批准规定公开竞标或拍卖的程序。申请批准期间破产法院通常会实施通知和听证，并给予相关利益方为期10-20天的异议期。待破产法院批准之后困境企业可以选择私下交易也可以选择公开竞标，法律并没有做出强制性规定。如果破产企业选择私下交易，则只需破产法院批准困境企业根据收购协议出售资产给假马竞标人的申请，且无相关利益方反对，潜在收购方就可以根据协议直接收购资产。但通常情况下，困境企业会选择公开竞标出售相应的资产，以便获得更高的价格、更好的条件实现企业价值最大化，也可以避免潜在收购方承担许多继受人责任。例如，在中国最大的汽车配件厂商万向集团参与竞标收购美国电动车制造商Fisker公司困境资产中，经过3天19轮的竞标，万向集团最终出价为1.492亿美元。万向集团的这个价格几乎是菲斯克申请破产时预计售价的6倍，包括1.262亿美元的现金、承担菲斯克800万美元的债务等其他对价。
如果进入到公开竞标程序，待破产法院批准相关出售和竞标的程序后，需要参加竞标人证明其具有收购能力，最终确定“合格投标人”资格。在竞标程序中事先已与困境企业签订协议的假马竞标人相比其他竞标人，假马竞标人具有可以事先拟定收购的基本条件并获得更多的时间进行尽职调查等优势，其他竞标人仅能根据拟定好的收购协议参与竞争。当然对于假马竞标人同时也提供了有利的保护，如在竞标失败的情况下，会得到相应的分手费或者补偿，分手费或者补偿通常为收购总价的2%-4%或者实际的合理花费。例如，在美国新奇特产品连锁企业Brookstone公司收购案中，Brookstone公司在申请破产保护之前，Brookstone接到几个买家共八个非约束性报价。Brookstone公司根据Spencer Spirit Holdings Inc.的一家附属公司SBP Acquisition LLC（SBP） 提议的1.463亿美元的报价选择其作为假马竞标者。随后Brookstone公司申请破产保护，并立即申请法院批准根据美国破产法第363条出售其资产，其中包括批准给予假马竞标人SBP公司370万美元的分手费以及一项上限为50万美元的费用报销。在公开拍卖会上，一个新的竞标人中国企业塞领创新（Sailing Innovation）以1.734亿美元的出价被宣布为最高且最好的报价。困境企业Brookstone公司获得了高于假马竞标人SBP公司出价近3000万美元的溢价。2014年1月，Brookstone公司董事长曾公开表示，Brookstone公司预计售价不太可能会超过1亿美元。再例如，2016年4月21日，美国光伏产业巨头太阳爱迪生公司（SunEdison）申请破产保护。2016年8月26日，香港企业保利协鑫能源控股有限公司与SunEdison签署资产购买协议，拟以约1.5亿美元收购SunEdison及其在加利福尼亚州帕萨迪纳的FBR项目以及韩国SMP多晶硅合资企业65%的股权，不久获得破产法院批准。根据上述协议规定，如果收购未能实现，保利协鑫将作为假马竞标人，将有权获得收购金额3%的终止费和200万美元的费用报销。
3. 公开竞标时，破产企业并非一定选择价格最高的投标人，而是会综合考虑进行选择。例如有的投标人事先取得了美国外国投资委员会（CFIUS）的批准而有的投标人没有取得上述委员会的批准，那么没有取得批准的投标人就会存在交易不成功的风险。破产企业自然会考虑相关的风险因素，而会选择最合适的投标人进行交易。收购方需注意可能面临竞拍失败的风险。公开竞标结束确定投标人后，需经过破产法院做出出售资产的批准，双方即可完成交易。
4. 上述批准程序可能因相关利益方反对而不能通过。出售资产拥有担保权的债权人，如果收购价格不足以支付其债权，担保债权人可以提出反对。此时批准可能不能通过，但也可能获得法院批准。当然，债权人会对破产程序下困境资产的收购价格进行评估权衡，不会丧失理智地一味做出反对。
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